論國有資產(chǎn)信托合同及其登記備案制度
來源：www.beiwo888.cn 時間：2005-12-01
內(nèi)容摘要：國有資產(chǎn)信托合同是國家調(diào)控經(jīng)濟(jì)的重要手段之一。本文從國有資產(chǎn)信托合同的性質(zhì)入手，分析了無效國有資產(chǎn)信托合同以及國有資產(chǎn)信托合同的法律適用等問題，并重點(diǎn)就建立國有資產(chǎn)信托合同登記備案制度提出了
自己的觀點(diǎn)和建議。
關(guān)鍵詞：國有資產(chǎn)信托 國有資產(chǎn)信托合同 合同登記備案制度
在現(xiàn)代社會中，財富證券化、財產(chǎn)金融化的趨勢日益顯著，以財產(chǎn)管理為目的的信托逐漸取代作為財富傳承手段的信托，有償性和商業(yè)性成為現(xiàn)代信托的重要特征，機(jī)構(gòu)受托人大量出現(xiàn)，這些都迫使著英美法系學(xué)者開始重新檢討單純作為財產(chǎn)法上制度的信托的理論基礎(chǔ)。傳統(tǒng)信托法強(qiáng)調(diào)受益人衡平法上的救濟(jì)，其實(shí)質(zhì)只是對受托人不當(dāng)行為的消極防范，屬于事后的救濟(jì)措施，而現(xiàn)代信托法則更多地立足于事前的預(yù)防性措施安排，并以此為基礎(chǔ)確立了受托人嚴(yán)格的忠實(shí)和謹(jǐn)慎義務(wù)，信托合同制度在現(xiàn)代信托中的作用顯然不可小覷。本文從國有資產(chǎn)信托合同的性質(zhì)入手，在分析無效國有資產(chǎn)信托合同以及國有資產(chǎn)信托合同的法律適用等問題的基礎(chǔ)上，重點(diǎn)就建立國有資產(chǎn)信托合同登記備案制度進(jìn)行深入探討。
一、國有資產(chǎn)信托合同是國家調(diào)控經(jīng)濟(jì)的重要手段之一
在過去很長的時間里，信托作為轉(zhuǎn)讓和持有不動產(chǎn)所有權(quán)的一種手段，主要為財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓法的分支，這一時期的信托表現(xiàn)為轉(zhuǎn)讓型的信托。從17世紀(jì)晚期至20世紀(jì)初期，產(chǎn)生早期轉(zhuǎn)讓型信托的對不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的限制逐漸消失，盡管不再需要規(guī)避封建的限制和負(fù)擔(dān)，信托卻并未因此而失去存在的意義，信托因其已轉(zhuǎn)換功能而仍得以存在，它已成為持有金融性財產(chǎn)的管理設(shè)計，現(xiàn)代信托即管理型的信托是對家庭不動產(chǎn)作為財富絕對重要形式的根本轉(zhuǎn)變的回應(yīng)。[01]英美法系國家將信托作為財產(chǎn)法上的制度的同時否定了信托的合同性質(zhì)，這使得受托人對受益人的義務(wù)性質(zhì)、委托人在信托中的地位不能很好地獲得說明。大陸法系中繼受信托的國家則將信托法律關(guān)系構(gòu)建于合同基礎(chǔ)之上，但仍缺乏足夠的理論基礎(chǔ)來支撐這一復(fù)雜的制度體系。
在國有資產(chǎn)信托中，信托合同是委托人和受托人意定行為的結(jié)果，表面上看其具備民事合同的平等協(xié)商、等價有償、誠實(shí)信用等基本特征，而實(shí)際上它并不是一種純粹的民事合同。國家作為國有資產(chǎn)信托合同的委托人，在簽訂該類合同的過程中，其主體身份可能表現(xiàn)為某個國有企業(yè)或者其他公有制的經(jīng)濟(jì)組織，有關(guān)的實(shí)體權(quán)利義務(wù)應(yīng)不受任何國家機(jī)關(guān)的直接干預(yù)，但是，"在社會主義市場經(jīng)濟(jì)的條件下，典型的交易及投資經(jīng)營主體并非個人或私人企業(yè)，國家的經(jīng)濟(jì)職能也超過了當(dāng)代資本主義的經(jīng)濟(jì)國家，試圖在此條件下構(gòu)建以國家基本不干預(yù)經(jīng)濟(jì)和社會為本質(zhì)特征的市民社會，實(shí)為匪夷所思的事。"[02]國有資產(chǎn)信托合同中滲透了國家意志，這時的合同已從契約自由的本質(zhì)變成為國家進(jìn)行個別性調(diào)整的一種手段和方式，與國家對經(jīng)濟(jì)活動的直接參與和控制聯(lián)系在了一起。正因?yàn)槿绱?，該類合同還應(yīng)遵循平衡協(xié)調(diào)、責(zé)權(quán)利效相統(tǒng)一以及公開公正等經(jīng)濟(jì)法原則，換言之，從信托合同到國有資產(chǎn)信托合同，也就意味著在法律調(diào)整上從民商法到經(jīng)濟(jì)法的跨越。經(jīng)濟(jì)法正是經(jīng)濟(jì)國家的衍生物，它是調(diào)整國家干預(yù)和參與經(jīng)濟(jì)活動、直接體現(xiàn)國家意志的經(jīng)濟(jì)關(guān)系的法。正如金澤良雄所言，經(jīng)濟(jì)法的出現(xiàn)是資本主義趨于成熟以及國家與市民社會趨于一致的結(jié)果。[03]筆者認(rèn)為，國有資產(chǎn)信托合同在性質(zhì)上屬于經(jīng)濟(jì)合同，具有經(jīng)濟(jì)性、政策性、國家主導(dǎo)性以及綜合性的特征。[04]政府是宏觀經(jīng)濟(jì)的管理者和整個經(jīng)濟(jì)生活的協(xié)調(diào)人，政府在進(jìn)行宏觀調(diào)控的過程中，需要使用經(jīng)濟(jì)合同作為調(diào)控的法律手段。[05]一些學(xué)者否認(rèn)經(jīng)濟(jì)合同的存在，固執(zhí)地堅(jiān)持"非民事即行政"的思維定式，這看起來時髦，實(shí)際上只會助長政府任意以行政手段處理契約問題，從而導(dǎo)致理論和實(shí)踐的謬誤。其實(shí)，在法律調(diào)整上，行政法難以顧及它所調(diào)整的經(jīng)濟(jì)關(guān)系所蘊(yùn)含的市場機(jī)制和財產(chǎn)內(nèi)容，民法對含有公權(quán)力的經(jīng)濟(jì)關(guān)系則無能為力。從國家制定實(shí)施產(chǎn)業(yè)政策、就經(jīng)濟(jì)發(fā)展和經(jīng)濟(jì)活動與企業(yè)達(dá)成協(xié)議[06]，到通過反壟斷、反不正當(dāng)競爭、保護(hù)消費(fèi)者、對企業(yè)和市場實(shí)行監(jiān)管以維護(hù)社會經(jīng)濟(jì)秩序，乃至設(shè)立企業(yè)充當(dāng)股東、訂立合同參與各種交易，其道德和法律上的合理性已越來越不容質(zhì)疑。筆者堅(jiān)信，經(jīng)濟(jì)合同是客觀存在的法律現(xiàn)象，國有資產(chǎn)信托合同所具備的經(jīng)濟(jì)合同性質(zhì)決定了單純依靠現(xiàn)行《合同法》以及《信托法》來調(diào)整是不夠的，經(jīng)濟(jì)法以維護(hù)整體平衡和自由公正的社會經(jīng)濟(jì)秩序?yàn)榧喝?，其對?jīng)濟(jì)合同的法律調(diào)整是必要的，也是其他任何法律部門所不能替代的。
二、無效國有資產(chǎn)信托合同與國有資產(chǎn)信托合同的法律適用
按照《信托法》的規(guī)定，下列國有資產(chǎn)信托合同無效：（1）信托目的違反法律、行政法規(guī)或者損害社會公共利益的；（2）信托財產(chǎn)不能確定的；（3）委托人以非法財產(chǎn)或者以信托法規(guī)定不得設(shè)立信托的財產(chǎn)設(shè)立信托的；（4）專以訴訟或者討債為目的設(shè)立信托的；（5）受益人或者受益人范圍不能確定的；（6）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他無效信托?？梢?，從信托行為生效的三大確定性原則以及合法性原則出發(fā)，信托目的、信托財產(chǎn)以及信托受益人是判斷無效信托的三大要素，無效信托雖然已經(jīng)成立，但因其違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定而被確認(rèn)為無效，從而對信托當(dāng)事人不產(chǎn)生法律效力，達(dá)不到當(dāng)事人預(yù)期的法律后果。無效信托之所以無效，是因?yàn)槠鋬?nèi)容違反了法律、行政法規(guī)的具體規(guī)定，在內(nèi)容上不符合國家意志，與國家法律、行政法規(guī)的規(guī)定直接相悖。國有資產(chǎn)信托合同一旦被確認(rèn)為無效，即產(chǎn)生溯及力，使信托從成立時起即不具有法律拘束力，當(dāng)事人沒有義務(wù)履行其具體內(nèi)容。由于無效信托具有實(shí)質(zhì)上的違法性，因此，無須經(jīng)當(dāng)事人主張，法院或仲裁機(jī)構(gòu)即可以主動予以審查并認(rèn)定該信托無效。在未被法院或者仲裁機(jī)構(gòu)確認(rèn)前，信托當(dāng)事人不得單方主張信托無效，因無效而給信托對方當(dāng)事人造成的損失，過錯方應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的損害賠償責(zé)任。
就信托合同的法律適用而言，《信托法》應(yīng)屬于特別法而《合同法》則歸于一般法，前者沒有規(guī)定的事項(xiàng)應(yīng)適用后者的規(guī)定。然而筆者認(rèn)為，這樣的推理對于國有資產(chǎn)信托合同來說卻并不完全正確。我國《合同法》規(guī)定的有名合同中并沒有信托合同，信托合同一詞實(shí)際出現(xiàn)在《信托法》中。筆者認(rèn)為，國有資產(chǎn)信托合同與《合同法》的民商法性質(zhì)并不能完全融合，在國有資產(chǎn)信托中，受托人的權(quán)利來源于國家的意志，國家對國有資產(chǎn)信托的設(shè)立、變更和終止發(fā)揮著舉足輕重的作用。經(jīng)濟(jì)效益和社會效益的統(tǒng)一是國有資產(chǎn)信托合同的基本出發(fā)點(diǎn)和終極目的，在國有資產(chǎn)信托合同的權(quán)義安排中，必須建立確保各種公有主體角色不易錯位的內(nèi)在機(jī)制，在權(quán)利、權(quán)力、利益、效益、責(zé)任的交織中，實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)自由與經(jīng)濟(jì)秩序的統(tǒng)一、社會效益和個別經(jīng)濟(jì)效益的統(tǒng)一、經(jīng)濟(jì)民主和經(jīng)濟(jì)集中的統(tǒng)一、國家調(diào)控與市場資源配置的統(tǒng)一。為此，國有資產(chǎn)信托合同在法律適用上，除了《信托法》和《合同法》外，還應(yīng)適用國有資產(chǎn)管理的相關(guān)法律、法規(guī)，建立相應(yīng)的信托合同登記備案制度。只有這樣，才能加強(qiáng)對國有資產(chǎn)信托的監(jiān)督管理，真正發(fā)揮國有資產(chǎn)信托的功能作用，實(shí)現(xiàn)國有資產(chǎn)形態(tài)轉(zhuǎn)換的最終目的。
三、國有資產(chǎn)信托合同的登記備案制度
目前，我國尚缺乏與《信托法》規(guī)定相配套的國有資產(chǎn)信托合同管理規(guī)定，這樣，建立國有資產(chǎn)信托合同的登記備案制度便具有重要意義。雖然我國《信托法》第10條規(guī)定了信托登記制度，即通過一定的方式將對有關(guān)財產(chǎn)已設(shè)立信托的事實(shí)向社會予以公布，但信托登記只是針對特定的財產(chǎn)，一般只限于法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理登記手續(xù)的財產(chǎn)，就國有資產(chǎn)信托而言，除應(yīng)遵守《信托法》第10條的規(guī)定外，還應(yīng)當(dāng)按照信托合同登記備案制度建立合同履行檔案，以方便對國有資產(chǎn)進(jìn)行管理的檢查和監(jiān)督。
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信托登記在日本、韓國以及我國臺灣地區(qū)的《信托法》中又被稱為信托公示。我國《信托法》第10條規(guī)定，設(shè)立信托，對于信托財產(chǎn)，有關(guān)法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理登記手續(xù)的，應(yīng)當(dāng)依法辦理信托登記。未依照前款規(guī)定辦理信托登記的，應(yīng)當(dāng)補(bǔ)辦登記手續(xù)；不補(bǔ)辦的，該信托不產(chǎn)生效力。在信托制度框架下的信托財產(chǎn)登記制度，包括登記程序、登記內(nèi)容、登記主體、受理主體以及登記費(fèi)用等相關(guān)規(guī)定，完全處于缺失狀態(tài)。一些學(xué)者認(rèn)為，我國《信托法》關(guān)于信托登記的規(guī)定顯得過于簡單和含糊，有關(guān)登記的范圍、如何登記、由誰登記等事項(xiàng)一概不清，如不加以解釋和明確，實(shí)務(wù)上根本無法操作，同時提出了完善信托登記制度的諸多措施。[07]表現(xiàn)在：首先，要明確登記手續(xù)的性質(zhì)與范圍?！缎磐蟹ā芬?guī)定的作為進(jìn)行信托登記前提的登記手續(xù)，應(yīng)當(dāng)僅限于作為財產(chǎn)權(quán)取得、變更要件的登記。換言之，只有那些需要登記才能發(fā)生財產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移效力的財產(chǎn)，主要是不動產(chǎn)包括房屋和土地使用權(quán)，才需要進(jìn)行信托登記。就登記手續(xù)的范圍而言，主要是指包不包括注冊在內(nèi)？我國法律對于特定財產(chǎn)權(quán)的取得和變動不僅建立了登記制度，還建立了注冊制度，其法律意義與發(fā)生相同效力的登記制度并無不同，因此，《信托法》規(guī)定的作為信托登記前提的登記手續(xù)在理解和解釋上應(yīng)當(dāng)包括注冊在內(nèi)，也即以需要注冊才能發(fā)生財產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移效力的財產(chǎn)設(shè)立信托，也應(yīng)當(dāng)辦理信托登記。第二，信托登記的范圍。依據(jù)上文對登記手續(xù)的理解，需要進(jìn)行信托登記的財產(chǎn)應(yīng)當(dāng)是其財產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移依法應(yīng)以登記或注冊為要件的財產(chǎn)，主要包括房屋、土地使用權(quán)、車輛、飛機(jī)、船舶、專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)等。對于上述財產(chǎn)，實(shí)務(wù)上應(yīng)盡量進(jìn)行信托登記，以防信托不發(fā)生效力。第三，信托登記的主體。信托登記主體包括登記申請人和登記機(jī)構(gòu)。我國《信托法》沒有任何規(guī)定，其他法律、法規(guī)也沒有規(guī)定。在信托登記具體操作規(guī)則沒有出臺之前，建議實(shí)務(wù)上按如下方法辦理：由受托人作為登記中請人（必要時，可以由委托人和受托人共同申請）向財產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移登記與注冊機(jī)構(gòu)辦理信托登記，如果該機(jī)構(gòu)不同意辦理，可向公證機(jī)構(gòu)進(jìn)行公證，以盡可能取得信托登記的抗辯理由。第四，信托登記的程序與內(nèi)容。如果財產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移登記（注冊）機(jī)構(gòu)同意進(jìn)行信托登記，與設(shè)立信托有關(guān)的財產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移登記與信托登記，是按一個程序合并進(jìn)行，還是按兩個程序分開進(jìn)行，為提升效率，降低成本，完全可以合為一個程序進(jìn)行，信托登記的主要事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)包括：信托當(dāng)事人的情況、信托財產(chǎn)情況、信托主要條款等。
筆者雖然贊同這一觀點(diǎn)，但由于我國信托登記制度涉及到了信托的效力，故筆者認(rèn)為，在既有法律框架內(nèi)進(jìn)行信托操作，必須慎重處理有關(guān)信托登記的一些問題。完善信托登記制度畢竟不能代替建立國有資產(chǎn)信托合同登記備案制度，二者的功能、登記對象、登記機(jī)構(gòu)、登記方法以及程序、效力等并不相同。信托登記的目的主要在于保護(hù)信托關(guān)系人之外的第三人的利益，這是基于信托財產(chǎn)的獨(dú)立性所決定的。通過信托登記，明確了信托財產(chǎn)的獨(dú)立狀態(tài)，并向社會公開了信托事實(shí)，不僅有利于保護(hù)第三人的利益，而且有利于國家對信托業(yè)的監(jiān)督和管理。日本、韓國以及我國臺灣地區(qū)的《信托法》規(guī)定，未依法進(jìn)行信托登記的，不得以其信托對抗第三人，即信托當(dāng)事人不得對第三人主張其信托關(guān)系的存在，以此確保信托財產(chǎn)的安全。在我國，信托登記是信托生效的要件之一，這樣一方面嚴(yán)格了國家對信托登記的管理，另一方面防止產(chǎn)生不必要的糾紛。就國有資產(chǎn)信托而言，信托登記制度類似于企業(yè)國有資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)登記制度，屬于國有資產(chǎn)基礎(chǔ)管理制度之一，其主要功能在于兩個方面，一是公示國有資產(chǎn)信托財產(chǎn)權(quán)的設(shè)立、移轉(zhuǎn)和變更情況[08]，二是確定國有資產(chǎn)的數(shù)量和狀況[09]。與信托登記制度不同的是，國有資產(chǎn)信托合同登記備案制度的功能則在于對國有資產(chǎn)信托合同的動態(tài)管理和監(jiān)督，登記機(jī)關(guān)對國有資產(chǎn)信托合同的設(shè)立、變更和終止實(shí)行全過程的形式跟蹤檢查，其對國有資產(chǎn)信托中的不法行為以及不當(dāng)行為有權(quán)提出處理建議，這種登記備案作為形式要件，是國有資產(chǎn)信托合同的必要生效要件之一，既屬于對國有資產(chǎn)信托合同的一種管理措施，也是強(qiáng)化對國有資產(chǎn)信托的法律規(guī)制和監(jiān)管的一種直接表現(xiàn)。
?。ǘ﹪匈Y產(chǎn)信托合同登記備案制度的構(gòu)建
國有資產(chǎn)信托合同登記備案制度類似于我國過去的經(jīng)濟(jì)合同鑒證制度[10] ，但又與之不同。過去的經(jīng)濟(jì)合同鑒證實(shí)行自愿原則，國家另有規(guī)定者除外；而國有資產(chǎn)信托合同登記備案制度則實(shí)行強(qiáng)制原則，凡以國有資產(chǎn)設(shè)立的信托其合同均必須登記備案。筆者認(rèn)為，國有資產(chǎn)信托合同登記備案制度應(yīng)明確登記備案的具體機(jī)關(guān)及其相應(yīng)的檢查、監(jiān)督權(quán)力。[11]作為國家對國有資產(chǎn)信托合同進(jìn)行監(jiān)督檢查的法律手段，其基本要素應(yīng)包括以下四個方面：
第一，登記機(jī)構(gòu)。國有資產(chǎn)信托合同的登記備案應(yīng)按照統(tǒng)一政策、分級管理的原則，由各級國有資產(chǎn)監(jiān)管機(jī)構(gòu)即國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會的有關(guān)部門按照國有資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)歸屬關(guān)系負(fù)責(zé)組織實(shí)施。
第二，登記的內(nèi)容。登記機(jī)構(gòu)應(yīng)將國有資產(chǎn)信托合同副本與原本對照檢查無誤后將副本一份留檔，并做好備案登記。登記的事項(xiàng)包括：（1）合同當(dāng)事人的姓名或名稱、住所；（2）合同標(biāo)的；（3）信托目的；（4）合同期限；（5）合同簽定、變更和終止時間。
第三，登記的程序。登記備案由申請、受理、登記備案和通知四道程序組成。申請時，國有資產(chǎn)信托合同當(dāng)事人（包括委托人和受托人）應(yīng)提交下列文件：（1）國有資產(chǎn)信托合同正本和副本；（2）營業(yè)執(zhí)照正本或副本；（3）簽訂合同的法定代表人或委托代理人身份證明書；（4）其他有關(guān)證明材料。受理后，經(jīng)審查無誤應(yīng)進(jìn)行登記備案，并將結(jié)果書面通知合同當(dāng)事人。
第四，登記的效力。國有資產(chǎn)信托合同登記采取強(qiáng)制登記原則，而且登記備案是國有資產(chǎn)信托合同生效的形式要件。未經(jīng)登記的國有資產(chǎn)信托合同，并不產(chǎn)生法律拘束力。
本文發(fā)表于《成人高教學(xué)刊》2005年第5期。
注釋：
[01] 張?zhí)烀裰?，《失去衡平法的信?-信托觀念的擴(kuò)張與中國〈信托法〉的機(jī)遇和挑戰(zhàn)》，411頁，中信出版社，2004年3月第1版。
[02] 史際春、陳岳琴，"論從市民社會和民商法到經(jīng)濟(jì)國家和經(jīng)濟(jì)法的時代跨越"，載于《首都師范大學(xué)學(xué)報》（社會科學(xué)版），2001年第5期（總第142期）。
[03] （日）金澤良雄著，滿達(dá)人譯，《經(jīng)濟(jì)法概論》，31頁，甘肅人民出版社，1985年5月第1版。
[04] 有關(guān)經(jīng)濟(jì)合同的概念和特征等參見史際春、鄧峰的"合同的異化與異化的合同--關(guān)于經(jīng)濟(jì)合同的重新定位"一文，載于《法學(xué)研究》，第19卷第3期（總第110期）。
[05] 徐孟洲，"新《合同法》是民法和經(jīng)濟(jì)法綜合調(diào)整的反映"，載于《法學(xué)家》，1999年第3期。
[06] 如新加坡政府與兩家電信公司新電信和星和公司達(dá)成協(xié)議，給予其約19億新元的賠償，以補(bǔ)償它們因電信市場提前兩年開放而蒙受的損失，星和公司則承諾進(jìn)行電信基礎(chǔ)設(shè)施的建設(shè)。參見"新加坡政府巨額賠償兩電信公司"，載于《人民日報》，2000年9月11日，電子版。
[07] 參見"法制完善四大難題破解路徑"，載于《中國證券報》，2004年10月28日。
[08] 王利明著，《民商法研究》第5輯，230-235頁，法律出版社，2001年12月第1版。
[09] 參見陳景艷、劉國良主編，《國有資產(chǎn)管理必讀》，47頁，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社，1997年12月第1版。
[10] 鑒證是經(jīng)濟(jì)合同管理機(jī)關(guān)根據(jù)雙方當(dāng)事人的申請，依法證明經(jīng)濟(jì)合同的真實(shí)性和合法性的一項(xiàng)制度。參見：宋金波主編、劉文華、吳宏偉副主編，《經(jīng)濟(jì)合同法教程》，132頁，中國人民大學(xué)出版社，1994年6月第1版。
[11] 拙作，"國有資產(chǎn)信托的法律問題探究"，載于《法學(xué)雜志》，2004年第4期。
(xintuo摘自《成人高教學(xué)刊》)